所谓反向假冒是指:在他人的商品上擅自使用自己商标的行为。反向假冒的行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同,但在行为性质上并无实质差别。我国《商标法》已将反向假冒商标行为列为侵犯他人商标专用权的行为,为受到侵害的商标权人提供了一定的法律保障。但笔者认为,如果刑法不能相应地将这一严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处,就无法实现其作为利益保护的最后一道防线的价值。因此,笔者建议在我国《刑法》中增加对反向假冒商标行为的刑事制裁条款,将反向假冒商标行为犯罪化,从而使我国对商标权的保护体系变得更加完整。
首先,从反向假冒商标行为的性质来看,它是一种侵犯商标专用权的行为,具有严重的社会危害性。商标专用权赋予了注册商标所有人依法在其商品上使用其注册商标,并禁止他人假冒、撤换,而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的反向假冒行为,还是将他人商标取下而换上自己商标的反向假冒行为,都切断了源商品与源商标的联系,切断了生产者与消费者之间的桥梁,妨碍了商标功能的正常发挥,侵犯了他人的商标专用权。不仅损害原商标权人、消费者的利益,而且危害市场竞争环境。
其次,对反向假冒商标的行为实施刑事制裁,是世界上许多国家的通行做法。基于对反向假冒商标行为的侵权性质的认识,世界上很多国家将其规定为犯罪,包括澳大利亚、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定:若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售,造成使消费者误认商品来源的后果,则对撤换商标者处以两年以下监禁或罚金。
因此,笔者建议,在刑法第213条后增加一条,作为第213条之一:“未经许可撤换他人商品上的注册商标或者明知是撤换商标的商品而出售,情节严重,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
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