邱兴华案的争论，无疑是2006年年末最热门的法制事件之一。这场争论由精神病学界延展到法学界，日前五位著名法学家联名上书司法部，要求为邱兴华做精神病司法鉴定。
    随着邱兴华案二审最后审期日益临近，他是否接受精神病司法鉴定，无论结果怎样，都戳在精神病司法鉴定乃至刑事诉讼制度的痛处。

两组不同的争论

    “邱兴华有精神病，同时他也有罪。”西南政法大学副教授、司法精神病学专家何恬一口气说完这句话，生怕别人只记住了她的前半句。

    何恬在看邱兴华一审的电视转播时意识到他有精神病。“看到电视里他的表情，以及他坚信妻子通奸，我当时就和家里人说，邱兴华是典型的‘嫉妒妄想’，是一种情感倒错，属于精神病。”何恬说。她的话刚一出口，她的母亲就反驳道：“如果他有精神病，那不就有免死牌了吗，那怎么行？”何恬无奈地说：“这就是公众对于精神病人犯罪的误解，也是这个案子争论的中心。”

    同样看到邱兴华一审画面的还有无锡市精神卫生中心的刘锡伟教授。一审后不久，刘锡伟率先在媒体上披露自己的观点，认为邱兴华有精神病，无刑事责任能力，不应被判死刑。这个观点直指庭审前一天，中国公安大学李玫谨教授发表的观点：“邱兴华属于变态人格，有完全刑事责任能力。”

    在接受《民主与法制时报》记者采访时，刘锡伟教授肯定地说：“我坚持我的意见，邱兴华患有精神分裂症，无刑事责任能力。社会主义国家的法院如果审判和处决一个精神病人，那很荒唐，也是耻辱。”

    刘锡伟批驳李玫谨的依据有两条：第一条是李玫谨是犯罪心理学家，不具备鉴定精神疾病的专业技能；第二是李玫谨当天没有进行病理学鉴定，不是真正意义上的精神病鉴定。就在这组争论孰是孰非尚不分明之时，又一组更为热闹的争论突破精神病学界延展开来。

    12月11日，贺卫方、何兵等五名来自北京高校的知名法学家联名上书司法部，要求在邱兴华二审宣判前为他做司法鉴定。争议迅速从“有没有精神病”的学术问题，转化到“该不该做精神病司法鉴定”上来。

    通过联名信，五名专家发出严肃的呼吁：“司法部门不鉴定就是渎职”、“事关中国刑事诉讼程序正义”、“这是一个里程碑式的案例。”北京大学贺卫方教授说：“一个人有精神病，在精神病发作期杀了人，但是最后被枪毙，这是多大的事！这是特别严重的问题，它的意义就在这儿。”

    “在五位法学家联名上书之前，我没机会和他们沟通。现在他们发出这样的声音，我们应该说是不谋而合。”刘锡伟对本报记者说。但他没有注意到，他所指的“不谋而合”其实针对两组不同的争论，一组是病与非病，一组是鉴定与不做鉴定。

一道逻辑题

    法学家联名上书事件后，国内精神病学领域的权威专家和法学专家都感到了压力。湖南医科大学精神卫生研究所权威专家杨德森教授谨慎地对记者说：“与一般杀人犯有明显动机不同，邱兴华杀了‘与他有仇’的道长以后，又用极其残忍的手段杀死了与他无关的香客，这说明他没有明确的杀人动机。根据报道，邱兴华曾出现过幻觉和妄想，他很可能具有精神问题，是否有精神病需要进一步做出鉴定。”杨德森教授的观点并非此前媒体报道的认同精神病一说。

    此外，陕西省高级人民法院也感受到压力。何恬说：“为什么精神病学家和法学家都感到压力，这是因为这个案子面临着两种可能性，要么是鉴定成有精神病而无罪，要么是没有精神病而死罪。所以，有鉴定启动权的法院也难受，有鉴定结论权的精神病学家也难受。”

    这由此演化成一道逻辑推理题。如果司法机关不启动精神病鉴定程序，那么公众的质疑聚焦在当事人诉讼权利的保障上，精神病学家得以免于责难。如果司法机关启动了鉴定程序，无论精神病学家做出哪种鉴定结论，公众都会质疑鉴定的科学性、严谨性和公正性，而司法机关得以免于责难。换句话说，邱兴华这个案子，司法程序和精神病鉴定必有一个受到质疑，这正好吻合了最初的两组争论。

鉴定中的角色错位

    何恬仔细收集着邱兴华案的种种论调。作为教育部科研课题的承担者，她必须关注这个争论，但作为一个同时有着医学和法学背景的精神病司法学专家，她又为争论着急。

    “邱兴华案的核心，甚至当前精神病司法鉴定问题的核心，在于鉴定中的角色错位。一个精神病犯罪嫌疑人有没有罪，不是由法官，而是由精神病学家来裁定的，这才是关键问题，是所有矛盾的结，但现在没有这种声音！”何恬说。

    不仅仅是邱兴华，任何一个被怀疑患有精神病的犯罪嫌疑人都可能面临三个疑问：有没有精神病；有没有权利做精神病司法鉴定；该不该被判刑。何恬说：“仔细想想这三个问题，第一个问题应该由精神病学专家来回答，可以理解为精神病学家负责的事情。第二个问题是关于诉讼当事人的权利，是当事人自己的事情。第三个问题是法官的审理权能，应该是法官负责的事情。本来三件事各归各管，但就是因为精神病人犯罪的特殊性，将三个事情混成一团，造成现在必有一方受到质疑的局面。”

    所谓精神病人犯罪的特殊性，就是国际司法界普遍承认的，精神病人在某种程度上有刑事责任豁免权。按照我国刑法和刑事诉讼法的相关规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未丧失辨认或控制自己行为的能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。间歇期的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

    “精神病人在发病期内犯罪就不负刑事责任，这是公众对法律的误解！”何恬说到这里声音有点激动。“精神病人不负刑事责任有两个条件，一个是医学条件上确认有精神病，一个是法学条件，不能辨认或者不能控制自己行为，这两个同时满足时，这个精神病人没有刑事责任能力，适用豁免条款。换句话说，精神病人即使在发病期内，他有辨认行为的能力，或者有控制能力，他都应承担刑事责任。”

    在这一点上，法学家并没有异议。由于刑事责任能力与用不用承担刑事责任紧密相关，因此真正的问题在于，谁来鉴定犯罪嫌疑人有没有刑事责任能力。何恬认为：“鉴定有没有精神病，这属于精神病学家的权能；鉴定有没有刑事责任能力，这是法官的权能；但现在这两项都委托给精神病学家。也就是说，精神病学家承担了他们权能以外的委托事项，代替法官成了定罪的判定主体。”

    刘锡伟教授给记者讲了他在广西时的一次鉴定结论，印证了何恬所说的两项委托。刘锡伟说：“李麦（化名）杀人案的鉴定结论是这样写的，第一确认他患有精神分裂症，第二他实施犯罪时处于发病期，第三他在发病期内不能辨认或者控制自己的行为，因此认定他没有刑事责任能力。”

    刑事诉讼法学专家、中国政法大学教授樊崇义认为：“从法理上讲，精神病学家不应该对犯罪嫌疑人是否有刑事责任能力做出判定，这个判定应该由司法机关做出。但我国目前精神病司法鉴定中，确实有由精神病学家来鉴定当事人是否有刑事责任能力的情况。”

    “医生做出了医学上的鉴定，也做出了关于刑事责任能力的鉴定，对于这个结论，目前我国司法机关采信率高达90%，国外的数字远远没有这么高，这很不正常。”何恬说。

    “这就可以解释为什么有人装精神病逃避司法制裁，因为精神病科医生来判定当事人的刑事责任能力。这也可以解释为什么有人反复进行精神病鉴定，因为不同的鉴定结论决定截然不同的命运。这还可以解释为什么法院慎重启动司法鉴定程序，因为精神病学家借走原属司法的认定权，司法机关的权能只有缩窄为决定是否启动精神病鉴定程序，这就是邱兴华案子的模本。”何恬分析。

中国的“麦克纳顿”？

    司法机关的压力表现在，决定是否因邱兴华辩护人的申请而启动精神病司法鉴定。“是因当事人申请而启动鉴定程序，还是司法机关认为有必要才启动，这是法学家争论的问题。以前我国实行职权主义，赋予司法机关决定权，现在的趋势是向当事人主义倾斜，就是司法鉴定权的放开。民事诉讼法在这方面已经有所松动，这是刑事诉讼法修订中一个重点问题。”樊崇义教授对记者说。

    “让司法机关头痛的问题，不是实现邱兴华的诉讼权利，而是鉴定启动后的不可控。”何恬说,“这种不可控在国外有先例，比如最近媒体引用较多的美国‘辛克利案’和英国‘麦克纳顿案’。有人发问，邱兴华会不会成为中国的‘麦克纳顿’，但他们或许误解了‘麦克纳顿条例’的真正涵义。”

    1843年，英国人麦克纳顿相信上帝让他杀死英国首相，他在实施时错手杀死了首相的秘书。他因妄想被诊断为精神失常，被判无罪。陪审团的裁决激起了包括英国女王在内的公众的极大愤怒，于是一份强调对犯罪行为性质无法认知方无罪的准则就此出台，以限制用精神失常当借口。这就是麦纳顿条例。

    此后精神病学研究者注意到，精神病罪犯可能知道其行为违法或不道德，但是仍不能控制自己的行为。这就是辛克利案的意义。辛克利因对朱迪·福斯特痴迷，而妄图刺杀美国总统引起她的注意，陪审团最终认定辛克利无法控制自己的行为而无罪。

    “辛克利案中，犯罪嫌疑人因无法控制行为而获释，国内很多媒体用这个案例来引证邱兴华案，但有一点被忽视了。辛克利案之后，美国许多地区的法庭都改变了对精神失常作为辩护理由的标准。美国有三个州取消了精神病的辩护理由，有八个州取消了将失去控制能力作为辩护理由，还有一些地区加重了控制能力的取证责任。总的趋势是，法官更注重犯意标准，注重案情分析，精神失常更难作为无罪的理由。”何恬说。

    “麦克纳顿案之后，英国司法界这样认定妄想病人是否犯罪：假设妄想真实，该嫌疑人是否有权利实施犯罪行为。邱兴华具有妄想症状，那么假设他的怀疑真实，他是否有权杀死道长？如果即使妄想真实，他也没有权利实施犯罪的话，他就不能因此而免责。”何恬解释道。

    “如果说邱兴华可能成为中国的‘麦克纳顿’，他的意义也不在于他失去控制行为的能力而被免责，他的意义应该是，司法对于精神病免责理由更为严苛，更强调法官对于案情的个别考量，更强调保护公众安全。”何恬对记者说。

    “还有一点，辛克利被判无罪之后并没有获得自由，他被送到了华盛顿的一家精神病院，25年后才得以出院。美国少有伪装精神病而逃避司法制裁现象，因为政府对于精神病的隔离管理甚至比监狱还严格，但在我国，精神病人无罪就等于自由。”何恬说。刘锡伟教授鉴定过的一个病人杀人后因无刑事责任能力被释放，后来在原籍和普通人一起生活，没有任何隔离和防护措施。

    “一旦邱兴华被鉴定为有精神病，被判定无罪释放，公众不能接受，究竟是因同态复仇的心理，还是因为恐惧心理？邱兴华的案子之所以这么复杂，是三层矛盾拴在一起了。他有没有精神病，需要精神病学家根据科学客观判断；他有没有权利做鉴定，需要司法机关根据法律规定的诉讼权利核准；他是不是有罪，不应由精神病学家来认定，而应是司法机关综合考量后来裁决。” 在教育部“司法精神病学与法学交叉课题”的研究中，何恬打算将这个写进去。