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我们为什么要作无罪辩护
□陈有西 陆芳
发布日期:2006-11-27   查看次数:4352 【字号 】【打印】【关闭

《复旦女高才生案不同版本》后续报道
我们为什么要作无罪辩护

    编者按:本报于今年7月24日在《维权》版中以《是留学中介,还是组织偷渡?“复旦女高才生案”的不同版本》为题,报道了被称为“复旦女高才生”的上海白领女性李英被控组织偷渡一案,在国内引起广泛反响。本案涉及的“出国留学中介公司手续合法地介绍学生出国留学,学生在国外滞留不归或者去他国打工,中介公司和中介人员是否构成犯罪”这样一个普遍性问题,也引起了司法界、留学服务业界、刑法理论界的广泛注意。本案一审作有罪判决后,国内刑法学界权威学者赵秉志、陈兴良、苏惠渔教授均提出不同观点并引发讨论,为被告人作无罪辩护的中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、高级律师陈有西在接受记者采访时也对本案作了法理分析。本报择要发表相关学者和律师的法律思考,作为对前期报道的延续,以期此新型案例能引起更深入的探讨。


专家意见:新类型案件应审慎处             

    中国刑法学研究会在杭州召开年会,三位国内刑法学权威学者赵秉志(北京师范大学刑事法律科学研究院院长、法学院院长、教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会会长)、陈兴良(北京大学法学院副院长、教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会副会长)、苏惠渔(华东政法学院教授,中国法学会刑法学研究会顾问,上海市刑法学研究会会长)就本案相关法律问题提出了自己的法律意见:
    (一)一审判决混淆了偷越国(边)境与非法移民的界限
    组织他人偷越国(边)境罪的成立以被组织者实施偷越国(边)境行为为前提,被组织者如果没有实施偷越国(边)境行为,组织者就不可能构成组织他人偷越国(边)境罪。这是认定组织他人偷越国(边)境罪首先必须明确的一个常识性问题。本案中,被组织者均是持真实、合法、有效的出境证件出的国,不是“偷越”,不存在偷越国(边)境的问题,作为依法从事出国中介服务活动的李英当然也就不可能犯组织他人偷越国(边)境罪。
    根据刑法第322条规定,偷越国(边)境罪是指违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的行为。可见,偷越国(边)境罪以违反国(边)境管理法规为前提。而在现行所有的国(边)境管理法规中,均未规定禁止使用通过编造虚假的出国理由取得的合法证件出境。因此,行为人即便使用骗取的合法证件出境,由于证件本身合法,其出境行为并非违反出入境管理法规的行为,当然也就不可能构成偷越国(边)境罪。本案中经李英中介出国的两批人员,均是在依法办理了出国手续,持合法有效证件的情况下出国的,即便他们是通过编造虚假出国理由骗取出境证件出国,也不构成偷越国(边)境罪,更何况一审法院已经查明出国证件的申报审批都是合法进行的。
    既然经李英中介出国的人员不存在偷越国(边)境的行为,李英本人也就当然不存在组织他人偷越国(边)境的问题。而且,本案中李英的有关行为,完全是在其所在公司的经营范围内,依法开展的正常经营活动,连违法都谈不上,更不存在构成犯罪的问题。至于经其中介出国的客户到国外后的行为,是李英所无法控制的,依其职责也不是她应当控制的,也与组织他人偷越国(边)境毫无关系。以经李英中介出国的人员中有的滞留国外为理由,认定其行为构成组织他人偷越国(边)境罪,完全是把出国人员中可能存在的非法滞留行为错误地认定为偷越国(边)境行为,进而将李英完全正当合法的中介出国行为错误地认定为组织他人偷越国(边)境行为。
    (二)李英主观上不存在组织他人偷越国(边)境的故意,对其主观认识和意志认定有误
    一审判决认定,李英是在明知他人是去第三国打工的情况下,仍然先后组织三批人员(第三批未成行),借赴德国学习的名义出境,由此得出其主观上存在组织他人偷越国(边)境的故意的结论。这一认定存在两方面的明显问题:其一,根据现有的证据,这种认定并不符合事实。这一点李英的一审辩护人在其一审辩护词第9-12页有详细的论述,在此不赘述。其二,即便这一认定能够成立,也不能说其主观上存在组织他人偷越国(边)境的犯罪故意。
    这是因为,出国人员出国后是在德国学习还是到第三国打工,仅仅涉及其出国目的是什么的问题,而不涉及其出国行为本身是否违反国(边)境管理法规的问题,因此,李英即使知道他人是去第三国打工而不是去德国学习,只要她是依法为这些人办理出国中介手续,她主观上仍然只存在依法介绍这些人出境的意图,而不存在组织这些人违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境的故意。而事实上,李英正是依法为这些人办理出国的中介手续。可见,本案根本没有证据能够证明李英存在组织他人偷越国(边)境的故意。
    根据有关证据,李英主观上不但没有组织他人偷越国(边)境故意,而且反对他人滞留国外不归,连放任他人滞留国外的间接故意都没有,而是反对这种结果出现。
    学者们指出,本案的特殊性在于,它与以往类似案件存在本质不同,是一起值得慎重对待的新型案例。
    以往被认定为组织他人偷越国(边)境罪的组织他人利用骗取的合法证件出境的案件中,组织者均存在一定的欺骗行为或者其他违法行为。而本案中,李英的所有行为均是在其经营范围内依法实施,不存在任何违法、欺骗之处。而且李英还采取了由出国人员父母对其学历等出国资料的真实性作出声明承诺并对声明承诺进行公证,要学生和学生家长作出是出国留学的保证以及回国保证,并对保证书进行公证等一系列措施,来防止出国人员滞留国外不归。因此,本案与以往的类似案件实际上存在本质差别。

律师:客观归罪将危及出国中介行业

    罪刑法定原则不可动摇

    刑法作为维护国家安定、维护社会秩序的最后手段,因其适用将直接涉及公民的生命、自由,因此任何法治社会都将“罪刑法定”原则视为刑法适用的首要原则。犯罪行为必须严格符合刑法的犯罪要件方可定罪量刑。除了有权机关作出具有法律效力的立法或司法解释,任何机关或个人均不得作出对刑法的扩大解释并适用于司法审判。在李英案的一审判决中,法院认为李英等人的行为违反了我国出入境管理的规定,构成刑法318条的组织偷越国(边)境罪。
    然而,对于所有学生出境手续的合法性、签证护照的真实性侦查机关已经查明,公诉机关并没有任何的质疑,法院也予以了认定,也即,所有留学学生并未发生我国出入境管理法规所规定的偷渡行为,之所以仍然认定李英等人“组织他人偷越国(边)境罪”,是认为李英等人的“组织”行为是通过“合法形式掩盖了非法目的”,即通过刑法319条规定的“骗取合法的出入境证件”用于组织偷越国(边)境。这种对于刑法318条关于组织偷越国(边)境罪的扩大解释看似具有“揭开面纱”的正义,却显然是直接违反刑法的“罪刑法定”原则的。更不用说,在整个一审过程中,并没有充分确实的证据能够证明这种所谓的“合法形式下掩盖的非法目的”。对刑法扩大适用的事实,是一种非“法治”的方式。

    客观归罪将使中国的出国中介服务机构成为“高危行业”

    本案一审对于李英的定罪,是根据可能发生的学生出走他国打工这样的客观后果,来倒推李英等人有“组织偷渡”的主观故意,进而予以定罪的。这样的客观归罪的方法将原本应由公安机关承担的出入境证件签发的审查责任,转嫁给了根本无此权力的出国中介机构,这将给所有的出国中介机构带来高度的危险。出国留学中介作为留学服务机构,其权利义务在法律允许的范围内由服务合同设定,一般而言,合同的完成和终止,限于学生收到国外学校的《录取通知书》和前往国政府的同意入境的签证,即告解除,合同义务完成。学生在前往国的所有行为包括犯罪行为同中介公司无关,应由其依据当地法律独立承担责任。而本案的刑事责任追究方式使得出国中介公司的后续责任被无限度地延长,等于中介公司要为所有留学出国的成年人的自主行为负责。这显然是没有法律依据的,也势必给留学中介服务机构带来恐慌。

    国内司法不能管辖他国法律范围内的行为

    本案所有出国人员出中国国境和入德国国境的行为,在形式和实质内容上都完全合法,符合我国的《出入境管理法》的规定。公安和检察机关认为的并没有确实的客观证据证实的学生“违法行为”,只可能发生在德国赴意大利的出入境手续中。这种行为即使真实存在、即使违法,也只违反德国法和意大利法,不违反中国法,尤其是不违反中国的出入境管理法规。我国《刑法》的属人原则,只延及在外国的中国人针对中国法律的违反和中国利益的损害,而不延及中国人对外国法律的违反和损害。所谓的造成“国家声誉损失”是一种抽象概念,不是属人法中的对本国权益的侵犯。

    相反的,在外国警方、移民当局没有给中国政府任何照会及通报,我国公安也没有掌握确实的客观证据的情况下,而依言词证据就作出“浙江留学偷渡第一案”的定性,未经审判就向媒体广为散布这样的信息,进而由法院作出有罪判决,却有可能严重损害中国的国际形象,引起国际争端。


《民主与法制时报》(2006-11-27 A11版 维权)
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