遭遇“末位淘汰”

    “我不是在去面试的路上，就是在去找工作的路上。”说这句话时，周军颇有些无奈的脸上有点戏谑的味道。最近一个多月，他正忙着找工作，在网上发求职信、辗转招聘会、参加面试几乎成了他生活的全部。
    周军以前在一家软件公司做销售，2006年8月因为销售业绩持续3个月排末位被公司解聘。
    “销售工作流动性比较大，我也喜欢这类竞争性强的工作，但排末位被淘汰还是第一次。我理解公司的这种做法，但这种遭遇降临到自己身上，心理上还是难以接受的。”周军告诉《民主与法制时报》记者。
    在国内，已经有越来越多的人遭遇此类命运，虽然“末位淘汰”是一个“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世纪90年代开始进入中国。作为一种绩效考评方法，在我国已被越来越多的行业和企业采用。
    比如，联想集团曾宣布，每半年将“末位淘汰”其5％的员工，还有华为总裁曾在一次演讲中发表宣言，称实行末位淘汰，走掉一些落后的员工也是有利于保护优秀的员工，目的要激活整个组织。贯彻末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。
    不过，近年来，将“末位淘汰制”写入规章制度作为解除合同、终止合同条件引发的争议逐渐增多。
    10月1日，由最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》正式实施。其中对于劳动合同效力的解释明确说，劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。
    在此之前，中华全国总工会在北京召开了一个座谈会，讨论的主题就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》。不仅工会纪检组长张鸣起，最高人民法院副院长黄松有也参加了会议。
    “出台司法解释的目的是，便于劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进他们依法维护自身合法权益；便于法官准确掌握司法尺度；有利于规范企业劳动用工制度和管理制度；有利于及时化解劳资矛盾，建立和谐有序的劳动关系。”最高人民法院副院长黄松有的发言严谨而精湛。
    国家劳动和社会保障部公布的一组数据显示：我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20％的速度递增，2005年已达18万件。
    对劳动争议案件适用法律过程中遇到的问题，黄松有认为，诉讼是处理劳动争议的一种手段，而不是唯一的手段。为了预防和减少劳动争议，倡导运用协商对话、集体谈判的机制建立和谐劳动关系。这个司法解释肯定了建立多元化的劳动争议处理机制。司法解释的适用过程，亦是实现其社会功能和价值的过程，但效果如何，依赖于对司法解释制定背景、宗旨以及条文原意的正确理解和对实践操作的精准把握。
    根据自己几年来的司法实践，北京市汉卓律师事务所劳动事务部主任刘昊斌律师分析：工资报酬、保险福利是争议最多的领域，其次是解聘时的经济补偿金，之后是户口与档案问题。此外，解除劳动合同争议成为近年来争议的另一个焦点，而集体劳动争议有不断上升的趋势。在这样的背景下，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》出台并开始实施。

末位淘汰制起争议

    “末位淘汰制”的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后的予以淘汰。
    无论多大比例的淘汰，末位淘汰制的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多，汉卓律师事务所刘昊斌律师就处理过多起案例。在司法解释（二）实施之后，这种企业内部制度与劳动合同发生矛盾的情况是不是有新的解决趋势？
    徐征和尚丽是两位同样遭遇“末位淘汰制”命运的劳动者，两人身上有不少相似之处。他们入职时都签署了正式的劳动合同，他们在工作一年后都排在考核的末位，并且都经过企业提前通知，待岗培训，但在待岗期的考核中他们仍然处于末位。唯一不同的是，徐征的劳动合同已经到期，尚丽的合同属于提前解除。
    徐征去年入职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他第一年的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷，他拿着自己的劳动合同找到律师。
    在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：公司实行末位淘汰制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的；经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的，予以淘汰。
    徐征曾连续两个月没完成规定业务额，处于末位，经过公司培训后，他从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止条件。
    程久余律师认为，徐征的劳动合同并不违反劳动法的规定，因为合同明确将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”换句话说，这种情况下的“末位淘汰”，在法律上并无障碍。
    但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分很低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与企业签署了两年劳动合同，还有半年才到期，但企业已经通知她，30天后与她解除合同。
    程久余律师说，在众多因末位淘汰制引起的争议中，像尚丽这样的情况更多一些，也就是在合同没有达到终止条件时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。这种情况下，末位淘汰制不是劳动合同约定的终止条件，成为合同解除的情形。
    按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。

末位淘汰制的法律分析

    程久余律师认为，虽然企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业的内部规范效力绝对不会高过国家法律法规。一旦内部规范与法律规范的劳动合同发生矛盾，内部规范失效，这也是司法解释（二）所强调的一点。
    抛开管理学的观点不谈，从法律角度，北京市祥琦律师事务所左祥琦律师分析说：“末位淘汰有三种形式，一种是处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；第二种是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；第三种是处于末位的劳动者因这个事由提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种末位淘汰制是不合法的。如果劳动者属于第三种情形，就可以通过维权渠道给自己维权。”
    左律师说：“我们必须明确一个概念，处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中，可能10个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以在劳动合同中，我们称之为是封闭性的合同，就是说是特定的一个劳动者与单位签署的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否终止合同，这样的约定本身就不合法。当然，我们希望新的劳动合同法尽快出台，届时这些问题会从根本上进行约定，而不再需要通过司法解释的形式来完善。”

司法解释填补劳动法合同空白

    “司法解释（一）着重解决争议审理的程序问题，但对于很多实体问题没有做出明确规范。10月开始实施的解释（二）不仅在实体权利上做出了更细致的说明，而且从一些规范上，比如在劳动争议发生之日的界定上看，这个解释更强调保护劳动者权益。”北京市汉卓律师事务所程久余律师说。
    据了解，此前适用的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》于5年前出台实施，是最高人民法院对于司法审理中出现的问题给出的实践指导。但5年来，社会发展导致劳动争议越来越复杂，司法解释(一)对于一些问题没有作出明确界定，补充司法解释(一)未能实现的功能成为司法解释(二)出台的实践背景。
    “比如说，司法解释(一)中对于劳动争议诉讼时效的规定，沿用我国劳动法律的规定，自争议发生之日60日起。那么争议发生之日如何界定，以往是按照实际发生争议的那一天来计算，但如果劳动者还在该单位就职，他很难在60日内向劳动仲裁部门或者法院主张自己的权利。另外还有农民工，劳动一年后拿不到工资，这个劳动争议如果沿用60日时效的话，农民工很难主张权利。这是司法解释(一)中没有解决的问题，在解释(二)里，对发生争执之日的界定，可以理解为如果单位没有明确送达不支付工资的通知，那么劳动者主张讨薪的权利不受时效限制。” 汉卓律师事务所程久余律师说。
    除了诉讼时效，还有劳动者主张权利方式的规定，解释（一）并不倾向于劳动者，这在5年来的司法实践中也成为突出问题。程久余律师说：“工伤认定时要认定劳动合同的效力，对于没有签署劳动合同的单位，或者未经合法注册的单位，没有劳动合同可以认定，这样劳动者必须首先申请确认其与单位的劳动关系，这个过程比较花时间。在北京市的规定中，确认劳动关系可以认定为诉讼时效的中断，但在全国范围内，司法解释(一)里没有作出规定。因此如果劳动者因确认劳动关系时间错过了工伤认定的时效，这实际上不利于劳动者维权。这个不足在解释(二)里有所完善，解释(二)明确将此列入时效中断情形。”
    北京市祥琦律师事务所左祥琦律师近年来一直参与劳动合同法的起草工作。他说：“司法实践中凸显的问题，最高人民法院原打算等待劳动合同法出台后，根据新的劳动合同法再作出完善的解释，但劳动合同法短期内还无法出台，目前的实践问题又不能再等，所以解释（二）就本着理清一些问题解决一些问题的态度出台实施了，也许今后还有解释（三）（四），新的实践问题总会不断产生。”（文中涉“末位淘汰”事件当事人均为化名）